根據(jù)最高院頒布的兩份會議紀(jì)要，代購毒品中的“牟利”目的主要表現(xiàn)為三種形式：一、低價買進(jìn)、高價賣出，從中賺取差價；二、收取除交通、食宿等必要開銷之外的中介費(fèi)等費(fèi)用；三、以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞。

2 /?“非財(cái)產(chǎn)性利益”性質(zhì)如何認(rèn)定

實(shí)務(wù)中，收取上述金錢或可衡量的財(cái)產(chǎn)性利益可以認(rèn)定為牟利。爭議較大的是，收取非財(cái)產(chǎn)性利益的代購行為是否構(gòu)成販賣毒品罪？司法實(shí)踐中通過實(shí)施代購毒品行為來牟取非財(cái)產(chǎn)性利益的案例常表現(xiàn)為：同托購者發(fā)生性關(guān)系、晉升職務(wù)、安置工作等，對此，本文認(rèn)為，可以類比受賄案件中“變相的”受賄形式進(jìn)行判斷。我國刑法規(guī)定賄賂的內(nèi)容僅為財(cái)物，即可以金錢計(jì)價的動產(chǎn)、不動產(chǎn)及虛擬財(cái)產(chǎn)等。而上述非財(cái)產(chǎn)性利益賄賂無論如何也不能解釋為財(cái)物，否則為違反罪刑法定原則的類推解釋，為我國刑法所禁止。此外，實(shí)踐中這些非財(cái)產(chǎn)性利益的實(shí)現(xiàn)最終體現(xiàn)為其衍生出來的后續(xù)利益，其最終能否實(shí)現(xiàn)具有不確定性。與牟取財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益相比，將獲取非財(cái)產(chǎn)性利益視為變相加價販賣毒品明顯超出了人們的預(yù)測可能性，因而不能將其視為代購毒品中的牟利內(nèi)容。

當(dāng)前在司法實(shí)踐中對代購毒品牟利目的認(rèn)定存在爭議，主要因?yàn)椤澳怖睒?gòu)罪要件本身存在缺陷，無法形成統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，常常導(dǎo)致同案不同判的情形。司法實(shí)務(wù)人員必須主動思考和尋求應(yīng)對之策，構(gòu)建統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1 /?明確立法精神

根據(jù)生效判決檢索，實(shí)踐中代購者牟利金額區(qū)間 0-100 元占比最重，有一例僅牟利 15 元。這在一定程度上說明司法機(jī)關(guān)對代購毒品行為進(jìn)行刑法規(guī)制具有嚴(yán)厲打擊的傾向性。但將區(qū)區(qū)牟利十幾元錢的情形納入販賣毒品罪的規(guī)制范圍，恐怕并不符合一般公眾對牟利的認(rèn)知。本文認(rèn)為，根據(jù)前述兩份會議紀(jì)要的精神，在毒品代購行為中增加“以牟利為目的”這一要件，實(shí)際是為了縮小刑法的打擊面，避免處罰擴(kuò)大化。

2 /?確立統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

只有明確關(guān)于代購毒品“牟利目的”的統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，才能在司法實(shí)踐中做到同案同判，罪當(dāng)其罰。本文認(rèn)為，實(shí)務(wù)中可以根據(jù)毒資本金與必要費(fèi)用的比例來認(rèn)定牟利目的，并參照《刑法》關(guān)于逃稅罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：“逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額10%以上”。即若代購者獲利金額超過毒資本金的10%以上，可以初步推定代購者具有牟利目的，若低于上述標(biāo)準(zhǔn)，則不宜輕易認(rèn)定代購者具有牟利目的。

實(shí)踐中，代購者往往難以提供票據(jù)證明其所主張的必要費(fèi)用開銷，法院也往往不會聽信代購者的一面之詞。其次，當(dāng)前司法實(shí)踐中缺少對“必要費(fèi)用”數(shù)額統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的。如何有效證明“必要開銷”，這對辯護(hù)人提出了新的挑戰(zhàn)。對此，本文提供以下兩種認(rèn)定思路。

1 /?代購者日常生活消費(fèi)水平

首先，可以以代購者的日常生活消費(fèi)水平為標(biāo)準(zhǔn)。若代購者為中產(chǎn)階層，其平時對日常出行、食宿品質(zhì)要求較高，消費(fèi)水平較高，則其花費(fèi)更高的“必要費(fèi)用”也是情有可原；若代購者僅為工薪階層或者是農(nóng)民、工人群體，其平時日常消費(fèi)比較節(jié)儉，而在代購毒品行為中卻選擇奢侈開銷，要求收取過多的出行及食宿費(fèi)用，則可以合理懷疑其具有牟利目的。

其次，還可以結(jié)合具體情境具體分析，以具體代購毒品案件情形中會產(chǎn)生哪些合理開銷為參照標(biāo)準(zhǔn)。例如，若代購者選擇在白天進(jìn)行交易，則其可以選擇價格較低的公共交通工具出行，此時若選擇價格較高的專車出行則可能被認(rèn)定為是非必要費(fèi)用；但若是在深夜交易，此時不是公共交通工具運(yùn)營時間，其選擇專車出行則合乎情理。此外，還應(yīng)結(jié)合代購距離的遠(yuǎn)近、不同地區(qū)的物價標(biāo)準(zhǔn)以及代購者與托購者間的相互約定等因素綜合判斷。

實(shí)踐中，代購者的交通費(fèi)、食宿費(fèi)并不是一個固定的數(shù)目，費(fèi)用有上下合理浮動空間，因此如果代購者收取的必要費(fèi)用超過普通人在一般情況下的實(shí)際開銷，辯護(hù)律師要為其合理性找出依據(jù)。律師會見代購人時應(yīng)及時明確其購買毒品的路線距離、出行時間等，收集代購路途中的開銷記錄，以及其他可以證明代購者日常消費(fèi)水平的證據(jù)。

1 /?是否具有期待可能性

在實(shí)際處理的過程中，如果代購者獲取所謂的費(fèi)用與實(shí)際的支出差異較少的，可以從代購者是否具有期待可能性的角度進(jìn)行探討（比如結(jié)余數(shù)額極少，因而忘記歸還或認(rèn)為不必歸還的，可以認(rèn)為代購者不具有期待可能性），進(jìn)而做出合理的判斷。

2 /?明確代購者與托購者雙方關(guān)系

若結(jié)余費(fèi)用較多，司法機(jī)關(guān)往往會認(rèn)為代購人存在謊報(bào)毒品價格欺騙托購人，進(jìn)而私吞結(jié)余費(fèi)用以此牟利的目的，代購人往往會稱代購毒品的結(jié)余金額為托購人的借款歸還或?qū)ζ涞?strong>單純贈與。此時需要司法機(jī)關(guān)及辯護(hù)人對托購者與代購者之間的關(guān)系進(jìn)行審慎考察，盡力還原案件真相，而不能僅根據(jù)交易外觀認(rèn)定其具有牟利目的。

3 /?考察雙方是否為持續(xù)交易模式

實(shí)踐中，基于毒品買賣的“熟客交易”的特征，代購者與托購者之間往往相互熟識，并且彼此之間保持著長期、穩(wěn)定的交易關(guān)系。托購者往往會一次性將代購費(fèi)用交給代購者，讓代購者尋找到貨源時便為其購買，此時代購者的結(jié)余費(fèi)用為下次代購的本金，而不是其所獲利益。因此司法機(jī)關(guān)及辯護(hù)人需要考察代購者與托購者的交易模式，在雙方為持續(xù)交易的模式下， 不宜將代購者一次交易的結(jié)余費(fèi)用輕易認(rèn)定為牟利。